Victor Huanca
Palomino
A lo largo de la pandemia nos ha demostrado muchas realidades de las
cuales aún no éramos conscientes o lo éramos relativamente con cierta duda, y
una de ellas fue el hecho de ver hasta donde se puede llegar a corromper una
persona para obtener beneficios de los quienes más lo necesitan, es el caso que
trataremos las contrataciones directas ocasionadas por la emergencia sanitaria
por el COVID 19
El proceso normal de contratación publica esta normado y regulado por
la Ley de Contrataciones del Estado ley 30225 y su reglamento, el cual tiene etapas
preclusivas que llevan a los postores a contratar con el estado tras un proceso
riguroso que establece criterios normados y faces de selección. En las contrataciones
directas[1] este
proceso no es tal y así mismo no procede ese criterio de rigurosidad para la
selección del contratista, sino es un proceso abreviado con un tiempo para
regularizar de 10, hasta 45 días[2] por el
mismo estado de emergencia por el cual se encuentra la situación en la que nos
encontramos, ocasionado por la COVID-19. Ello a llevado a proveerse de bienes, servicio
o consultorías de obras, a precios superiores a los establecidos para la
contratación de los “CAATs”. (Contratación de Servicio de Alquiler, Operación y
Mantenimiento de un (01) Centro de Atención y Aislamiento Temporal para
pacientes afectado con el COVID 19) en diferentes partes del país para atender
a pacientes con COVID-19 y que por lo cual no se podía atender dentro del
hospital por su limitada capacidad, en tal sentido estos CAATs se convertían en
hospitales fuera de los hospitales, en ese escenario no se conocía a cuanto podía
ascender el costo de un CAATs y que si bien se encontraba a cargo del PRONIS (Programa
Nacional de Inversión en Salud), el contrato podía superar el millón por cada
30 días de contratación y asi mismo se
contrataba Gestión Hospitalaria que correspondía a la atención de los pacientes
como es la alimentación y la limpieza, en total el monto podía escapar de los estándares
establecidos con las cotizaciones históricas y así mismo no se contaba con
información de contraste, al ser una contratación
directa en situación de emergencia, tan es así que el precio era fijado por el
contratista, para esto el OSCE (organismo supervisor de las contrataciones) proporciono la Guía de Contratación Directa, en la cual establece en el numeral 10 que: “ No
se exige contar con un número mínimo de cotizaciones o de fuentes, siendo
responsabilidad de la Entidad ser diligente en sus actuaciones” Ello contribuyó
a que los postores ofertaran excesivamente.
Con motivo de la ampliación de la situación de emergencia por el COVID 19 el plazo de atención de los CAATS, también surtió
el mismo efecto, en tal sentido los contratistas debían seguir prestando el
servicio, puesto que de no continuar, requería la desinstalación de los CAATs,
lo cual se encontraba presupuestado en un 10% del pago contractual y siendo que
los adicionales correspondían al 25% y que las contrataciones complementarias
no se encuentran establecidas para contrataciones directas, los contratistas en
una posición ventajosa frente a la Entidad llegaron
a subir el precio para la continuación del servicio y ante la negativa de la
entidad recurrieron al arbitraje. En cambio,
otros al no verse afectados sin un contrato y siendo que en la necesidad
continuaba requirieron el pago por enriquecimiento sin causa.
En la realidad de las contrataciones del estado, se dice que el estado
es un mal pagador, en ese supuesto el contratista tendrá que contar con
respaldo financiero, puesto que su pago se materializará mucho después de la
conformidad de la prestación y así también tendrá que someterse a funcionarios
corruptos que solicitan diezmos para efectuar el pago. que el contratista se
aventure a participar en un proceso de selección le da pocas probabilidades de
ganar económicamente si no cuenta con respaldo financiero y experiencia, lo cual
hace que aquellos contratistas corran un riesgo que bien podría ocasionar más
perjuicios que ganancias lo cual se ve reflejado en el bajo índice de postores
por proceso de selección, el cual tiene valores que se mantiene bajos en relación
a los años pasado esta observación no se ha modificado en los valores actuales sobre
el porcentaje de participación de postores por proceso de selección. [3]
Un punto resaltante en la Contratación Directa, fue la entrega de
bienes y la prestación de servicio las cuales no contaban con el presupuesto (Certificación
presupuestal) para la realización del pago al contratista tal ello que se
encontraba amparado en la Guía de Orientación del OSCE en el numeral 11 segundo
párrafo: “(…) Lo expuesto es distinto a que la certificación presupuestal
sea regularizable, conforme al numeral 102.2 del artículo 102 del Reglamento” con lo cual se tenia al contratista a la
espera de la regulación de las actuaciones preparatorias para poder hacer efectivo
el pago situación que mermaba ya un más a los contratistas que de buena fe
prestaron los bienes o servicios a las entidades del estado.
Es bien conocido que, si el contratista falla en sus prestaciones, la
entidad puede dejarle de pagar, penalizarlo, ejecutarle las garantías, resolver
el contrato e inhabilitarlo ante el OSCE, sin embargo, el contratista solo
puede llegar al arbitraje que no asegura la resolución del conflicto a su
favor, pero si la dación de un pago para obtener el laudo arbitral. o incluso
iniciar un proceso penal de omisión de funciones[4]si la
Entidad no realiza el pago. Pero en la realidad de las contrataciones directas
esto no sucedió así y las acciones realizadas por el estado en una situación de
emergencia lograron dar ventaja al contratista, para establecer el precio del
mercado, el cual no podía ser contrastado puesto que la emergencia sanitaria ha
dejado sin posibilidades de contrastar cotizaciones por ser un caso único en su
género.
La situación de la emergencia sanitaria nos ha mostrado varias caras de
la moneda y su consiguiente evolución, así también ha puesto en el tapete una constante
preocupación que no se supera con las modificaciones normativas, y es la corrupción
que como el agua se abre paso por cualquier rendija normativa y llega a
infectar a aquellos que ingresan a contratar con el estado. Las reformas no
pueden cambiar una realidad, tal vez sea que necesitemos eliminar el factor
humano de las contrataciones para hacerlas transparentes o incrementar el control
remoto y público para hacerlas realmente eficientes, pero el devenir de las
contrataciones publicas ha demostrado que aquellos contratistas que continúen
contratando con el estado se corrompan y sea de esa corrupción en la cual se
ven inmiscuido lo que le de las ganancias para continuar viviendo como villanos
o mueran pronto al contratar siguiendo las normas establecidas por el propio
estado.
[1] EL Articulo 27. Contrataciones directas
27.1 Excepcionalmente, las
Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los
supuestos (…) b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos
catastróficos, situación que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones
que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores
o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rectos del sistema nacional
de salud
[2] El estado respecto de la contratación directa por el
supuesto de situación de emergencia por el COVID -19; a fin de mitigar el
riesgo y evitar el contagio ha emitido Decretos Supremos que establecen plazos
mediante los cuales se dictan medidas de prevención y control del Covid -19 y
dentro de los cuales se observa los plazos para la regularización de las
compras directas.
[3] https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/ESTUDIO%20CONSOLIDADO%20-datos%202017-Final%2019102018.pdf
Para los procedimientos clásicos, si bien se ha reducido el porcentaje
de procesos que se adjudicaron con la participación de una sola propuesta
presentada y, paralelamente, se ha incrementado el porcentaje de ítems con la
participación de un elevado número de propuestas, con la proyección al año 2018
se determina que ambos extremos se estarían estabilizando. Para el primer caso,
el valor oscila entre 47% y 49%, mientras que para el segundo caso, el valor
oscila alrededor de 19%. Del mismo modo, se mantienen estables los porcentajes
de ítems adjudicados con la participación de 2 propuestas presentadas
(alrededor de 21%) y los ítems con la participación de 3 propuestas presentadas
(alrededor de 11%).
[4] En el ejercicio de sus funciones los servidores y funcionarios
públicos pueden incurrir en tres tipos de responsabilidad: responsabilidad
administrativa funcional, responsabilidad civil y responsabilidad penal.
