A lo largo de la especialización
en contratación pública he podido apreciar el maltrato hacia los especialista
en los gobierno regionales y locales, los cuales siente la preferencia a
contratar un asesor multidisciplinario que atienda todas las materias que
enfrentan, a en cambio de contratar un especialista en cada una de ellas. es así que el desnutrido y hambriento defensor
de la entidad se enfrenta a nutridos especialista de renombre a nivel nacional
para llegar a un acuerdo conciliatorio o a una resolución arbitral con pocas o
muy pocas posibilidades de recrear el pasaje de David y Goliat.
Al respecto surge la pregunta
¿cuándo vale contratar un especialista en la materia? La respuesta no se hiso
esperar y es que me doy con la noticia que el Tercer Despacho de la fiscalía
provincial Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios de Puno,
solicitó 9 meses de prisión preventiva para el gobernador regional Agustín
Luque Chayña. El requerimiento fiscal también alcanza a John Martínez Molina,
jefe de la Oficina Regional de Asesoría Jurídica, por la presunta comisión del
delito de colusión agravada.
El asunto pintaba interesante y
necesitaba un poco más de revisión sobre los hechos y fue que encontré que la conciliación
extrajudicial se realizó en el Centro de Conciliación “Mediar Puno”, quien con el
representante de la empresa ciudadano chino Chen Junkun, habrían celebrado el
acta de conciliación, en la cual por un acuerdo formal retrotrajeron el cobro
de penalidades por una cantidad ascendente a S/ 504 mil 727. Según la fuente
ANDINA.PE.
En este asunto se concilio sobre
penalidades, sin atender a la normativa especial, de contrataciones con el
estado y su reglamento, el cual no menciona que se puede conciliar sobre
penalidades.
Al respecto cabe precisar que las penalidades cumplen una doble
función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso en
la ejecución de las prestaciones le hubiera causado. si bien la Entidad es la
responsable de determinar la aplicación de la penalidad, esta deberá regirse
por lo pactado por las partes en el contrato y el desarrollo establecido en la
normativa de contrataciones vigente al momento de la convocatoria del proceso
de selección.
las penalidades deben ser
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación, cabe
advertir que se puede pactar otras penalidades que contengan los tres
requisitos antes mencionados.
La normativa en contratación
pública es precisa al mencionar sobre conciliación y arbitraje lo siguiente:
“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resuelven mediante conciliación
o arbitraje, según el acuerdo de las partes” (texto que se mantiene
vigente en las normativas de contratación pública)
Materias no conciliables
“Constituye materias no conciliables, el conjunto de
pretensiones que no pueden ser objeto de disposición por la Entidad o contratista,
en razón que descansan en normas de orden público, por tanto, no pueden
solventarse ante un centro de conciliación, sino corresponden a la vía arbitral
o Poder Judicial, según sea el caso”
La LCE (Ley de contrataciones
con el estado) establece las materias excluidas del sistema conciliatorio,
respecto de las que no puede iniciarse un procedimiento conciliatorio, menos
aún arribar acuerdos totales y parciales. Son materias no conciliables que
corresponde resolver al Poder Judicial:
1. Las referidas a la resolución
contractual.
2. Las solicitudes de ampliación del plazo contractual.
3. Las relacionadas con la recepción y conformidad de la
prestación.
4. Las referidas a las valorizaciones o metrados.
5. Liquidación del contrato.
6. Otros supuestos
diferentes a los mencionados, antes de la fecha del pago final.
7. Las que versen sobre defectos o vicios ocultos.
8. Obligaciones previstas en el contrato que debe cumplirse
con posterioridad al pago final
Así también es inarbitrable y
por consiguiente inconciliable, el enriquecimiento sin causa o indebido,
aprobar o no las prestaciones adicionales, indemnizaciones que derive en la
falta de aprobación de prestaciones adicionales. Comprende también la nulidad
de contrato, que son competencia del arbitraje por cuanto es materia arbitrable
y no concilible.
Ahora bien, el acuerdo arribado
en el acta de conciliación no contiene el requisito de legalidad establecido
para su valides, puesto que los conjuntos de pretensiones no pueden ser objeto
de disposición por la Entidad o contratista en razón que descansan en normas de
orden público, es decir se encuentran dentro del marco de la Ley de
Contrataciones y su Reglamento y contiene un procedimiento establecido para su
aplicación y cuantificación y no puede ser objeto de disminución o negociación,
obviando la aplicación sustentada en los informes del área usuaria, puesto que
ello afectaría la protección de la penalidad en su función resarcitoria. En el
entendido que lo que protege la penalidad son los fondos públicos
materializados en los bienes, servicio y obras que benefician a la población
como una acción de retribución de los impuestos en un estado de derecho
proveniente de un pacto social.
Este hecho pasa a tipificarse
como delito de Colusión agravada el cual establece que:
El funcionario o servidor
público que, interviniendo directo o indirectamente, por razón de su cargo, en
las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado, mientras concerta con los interesados
defraudar patrimonialmente al Estado o entidad y organismo del estado, según
ley.
Finalmente concluiríamos que la
penalidad no puede ser objeto de disminución o negociación, sin embargo, el
máximo de la penalidad faculta al titular de la Entidad a resolver el contrato,
el cual puede o no resolver dependiente del avance de la prestación, pero en
ningún caso puede obviar la aplicación o disminuir la afectación que la
penalidad protege.
La conciliación no faculta al
procurador a negociar sobre la disminución o no aplicación de la penalidad
impuesta al contratista si esta existe y tiene documentación que la respalde, cabe
resaltar que la decisión de conciliar es puede ser delegado por el titular de
la Entidad que se sustenta en un informe técnico legal debidamente fundamentado
en cual contendrá los criterios de costo-beneficio en razón de costos,
recursos, expectativa de éxito, oportunidad, riesgos para la ejecución contractual.
Finalmente, el árbitro en un
proceso arbitral con todas las garantías de un debido proceso y la tutela
procesal efectiva, puede declarar la aplicación o no aplicación de la
penalidad, así como su monto, el cual constara en un laudo arbitral que tiene
la calidad de cosa juzgada, pero no su disminución en contravención a los pactado
en el contrato, o a los informes que sustente el área usuaria de la Entidad.
Las entidades deberían invertir
en especialista en la materia, siendo que de un análisis costo beneficio, se
puede superar problemas que pueden comprometer la estabilidad de la institución
en la cual se encuentran y así mismo promover los objetivos de la contratación pública
como es llegar al ciudadano y de esa forma cumplir con el interés general y
satisfacer la necesidad pública. El tema es sumamente complicado y las
constantes modificaciones a la normativa no la hace más sencillo y es que la
normativa de contratación pública requiere profesionales en contante actualización
y capacitación para un mejor desenvolvimiento en su entidad y siendo que el corazón
de una entidad es su área de contrataciones estas deberían estar en mejores
condiciones para enfrentar los diversos retos que asumen día a día y que son
requeridos por la población para su bienestar.
