TEORIAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE
INTRODUCCION
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
hetero compositivo, donde un tercero llamado arbitro resuelve el conflicto entre
dos partes de forma que la decisión del arbitro se constituya en una decisión con
efecto de cosa juzgada y su ejecución se realiza a través del mismo tribunal
arbitral si las partes acuerdan que así sea o en la instancia judicial.
El arbitraje en el Perú se presenta como un mecanismo orientado a la
consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas
veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces,
históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de
proceso expedito y efectivo.
“A finales del siglo XX
y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del
mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los
particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia.
Al respecto es interesante conocer sobre el origen del arbitraje y si este origen es contractual o jurisdiccional para poder entender con amplitud el sentido del arbitraje y como el tribunal constitución se pronuncia por ambas teorías que pretenden resolver la discusión sobre el origen del arbitraje.
TEORÍAS QUE
EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE.
El arbitraje es un mecanismo hetero (griego – distinto) compositivo (latín
–resolución) lo cual se resume en que la solución al conflicto proviene de
alguien distinto a las partes que se encuentra en una posición supra partes que
tiene decisión vinculante para las partes, puesto que es elegida por ellos para
que resuelva el conflicto. El arbitraje se encuentra con dos teorías a los
extremos opuesto que buscan explicar la naturaleza del arbitraje. La teoría
privatista o contractualita y la teoría publicista o jurisdiccionalita; así
como una serie de teorías eclécticas o mixtas.
Teoría jurisdiccionalita:
·
El Tribunal
Constitucional, ha señalado que la noción de contrato en el marco del Estado
constitucional de derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad,
previsto en el artículo 2, inciso 24 literal “a”
· El
arbitramento cae en el campo público y los árbitros poseen el carácter de
verdaderos jueces que ejercita la función jurisdiccional del estado, aunque sea
con carácter temporal y limitado a un asunto en particular, en el cual deciden
mediante su propia competencia y dictan una sentencia.
· Entiende que el arbitraje no depende de la voluntad de las partes sino de la voluntad del estado, entienden que el arbitraje nace del reconocimiento del estado y este ser soberano y plenipotenciado es quien delega a los particulares la facultad de solucionar sus conflictos
Teoría contractualita:
·
Considera
que el arbitraje es un contrato. El convenio arbitral nace de la voluntad de
las partes, lo que permite que esta institución surja y se desarrolle. Así como
lo describe. Feldestein y Leonardi
“Así como las partes han acordado celebrar determinados
negocios. Han convenido también el modo de resolver los posibles diferendos. Es
justicia privada por que se origina en un contrato que tiene por presupuesto el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y por detas encontramos. Básicamente un
principio constitucional que autoriza el libre ejercicio de esa voluntad
contractual”. (Feldestein Y Leonardi 1998,p.11)
· El
arbitramento no tiene carácter público puesto que no se encuentran investidos
del carácter de funcionario público encargado de administrar justicia en nombre
del Estado, y su poder por decirlo de esta manera proviene de las partes
mediante el “convenio arbitral” o “contrato de compromiso”
·
Entiende
el arbitraje como un mecanismo de solución de controversias, tiene una clara
naturaleza contractual (acuerdo de voluntades) es decir que el arbitraje nace y
se desarrolla a partir del contrato
Teoría intermedia o ecléctica
Consiste básicamente
en una compatibilización de las teorías antes descritas, entonces el arbitraje
es para esta teoría un acuerdo de voluntades (contrato) que tiene efectos
jurisdiccionales
Teoría autónoma
El arbitraje se desenvuelve en un régimen independiente, libre y emancipado de cualquier ordenamiento jurídico, en otras palabras, tiene un carácter autónomo.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERU (STC 6167-2005-PHC/TC)
El tribunal constitucional peruano ha hecho suya la teoría
jurisdiccional
“Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las
características que la definen, las cuales permite concluir a este Colegiado
que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho
privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional”
El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional
reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que:
"No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la arbitral y la militar. No hay
proceso judicial por comisión o delegación". Al respecto, el reconocimiento constitucional
de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°);
constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo
149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2
del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren
al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva.
Al respecto el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a
saber:
a) Conflicto entre las partes.
b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero
imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho.
La confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la
jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar
justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo
VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, por el cual los jueces (y por extensión,
también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente
vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del
Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral
comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales
y, en particular, de las prescripciones del. artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los
principios y derechos de la función jurisdiccional.
El Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1° de la Ley General
de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención
de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial,
conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante
los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de
Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado
conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale
decir que, tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el
artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales
cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se
cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible,
de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto
agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje
prevé para impugnar dicho laudo.
Quienes se inclinan por la irreversibilidad de los laudos arbitrales se
sustentan en el artículo 4° de la Ley N.º 26572, que establece que, salvo pacto
en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la
jurisdicción arbitral, así con en el artículo 59°, que otorga a los laudos
arbítrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos no procede
recurso alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad.
