TEORIAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE

 TEORIAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE 

INTRODUCCION

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos hetero compositivo, donde un tercero llamado arbitro resuelve el conflicto entre dos partes de forma que la decisión del arbitro se constituya en una decisión con efecto de cosa juzgada y su ejecución se realiza a través del mismo tribunal arbitral si las partes acuerdan que así sea o en la instancia judicial.

El arbitraje en el Perú se presenta como un mecanismo orientado a la consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y efectivo.

“A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia.

Al respecto es interesante conocer sobre el origen del arbitraje y si este origen es contractual o jurisdiccional para poder entender con amplitud el sentido del arbitraje y como el tribunal constitución se pronuncia por ambas teorías que pretenden resolver la discusión sobre el origen del arbitraje.

TEORÍAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE.

El arbitraje es un mecanismo hetero (griego – distinto) compositivo (latín –resolución) lo cual se resume en que la solución al conflicto proviene de alguien distinto a las partes que se encuentra en una posición supra partes que tiene decisión vinculante para las partes, puesto que es elegida por ellos para que resuelva el conflicto. El arbitraje se encuentra con dos teorías a los extremos opuesto que buscan explicar la naturaleza del arbitraje. La teoría privatista o contractualita y la teoría publicista o jurisdiccionalita; así como una serie de teorías eclécticas o mixtas.

Teoría jurisdiccionalita:

·         El Tribunal Constitucional, ha señalado que la noción de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2, inciso 24 literal “a”

·    El arbitramento cae en el campo público y los árbitros poseen el carácter de verdaderos jueces que ejercita la función jurisdiccional del estado, aunque sea con carácter temporal y limitado a un asunto en particular, en el cual deciden mediante su propia competencia y dictan una sentencia.

·    Entiende que el arbitraje no depende de la voluntad de las partes sino de la voluntad del estado, entienden que el arbitraje nace del reconocimiento del estado y este ser soberano y plenipotenciado es quien delega a los particulares la facultad de solucionar sus conflictos

Teoría contractualita:

·         Considera que el arbitraje es un contrato. El convenio arbitral nace de la voluntad de las partes, lo que permite que esta institución surja y se desarrolle. Así como lo describe. Feldestein y Leonardi

“Así como las partes han acordado celebrar determinados negocios. Han convenido también el modo de resolver los posibles diferendos. Es justicia privada por que se origina en un contrato que tiene por presupuesto el ejercicio de la autonomía de la voluntad y por detas encontramos. Básicamente un principio constitucional que autoriza el libre ejercicio de esa voluntad contractual”. (Feldestein Y Leonardi 1998,p.11)

·   El arbitramento no tiene carácter público puesto que no se encuentran investidos del carácter de funcionario público encargado de administrar justicia en nombre del Estado, y su poder por decirlo de esta manera proviene de las partes mediante el “convenio arbitral” o “contrato de compromiso”

·         Entiende el arbitraje como un mecanismo de solución de controversias, tiene una clara naturaleza contractual (acuerdo de voluntades) es decir que el arbitraje nace y se desarrolla a partir del contrato

Teoría intermedia o ecléctica

Consiste básicamente en una compatibilización de las teorías antes descritas, entonces el arbitraje es para esta teoría un acuerdo de voluntades (contrato) que tiene efectos jurisdiccionales

Teoría autónoma

El arbitraje se desenvuelve en un régimen independiente, libre y emancipado de cualquier ordenamiento jurídico, en otras palabras, tiene un carácter autónomo.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERU (STC 6167-2005-PHC/TC)

El tribunal constitucional peruano ha hecho suya la teoría jurisdiccional

“Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional”

El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: "No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación".  Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

 

Al respecto el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes.

b) Interés social en la composición del conflicto.

c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.

d) Aplicación de la ley o integración del derecho.

La confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,  por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del. artículo 139   de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional.

El Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1° de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que, tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.

Quienes se inclinan por la irreversibilidad de los laudos arbitrales se sustentan en el artículo 4° de la Ley N.º 26572, que establece que, salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral, así con en el artículo 59°, que otorga a los laudos arbítrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos no procede recurso alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad.