¿CUÁNTO CUESTA CONTRATAR UN ESPECIALISTA EN CONTRATACION PUBLICA?

 

A lo largo de la especialización en contratación pública he podido apreciar el maltrato hacia los especialista en los gobierno regionales y locales, los cuales siente la preferencia a contratar un asesor multidisciplinario que atienda todas las materias que enfrentan, a en cambio de contratar un especialista en cada una de ellas.  es así que el desnutrido y hambriento defensor de la entidad se enfrenta a nutridos especialista de renombre a nivel nacional para llegar a un acuerdo conciliatorio o a una resolución arbitral con pocas o muy pocas posibilidades de recrear el pasaje de David y Goliat.

Al respecto surge la pregunta ¿cuándo vale contratar un especialista en la materia? La respuesta no se hiso esperar y es que me doy con la noticia que el Tercer Despacho de la fiscalía provincial Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios de Puno, solicitó 9 meses de prisión preventiva para el gobernador regional Agustín Luque Chayña. El requerimiento fiscal también alcanza a John Martínez Molina, jefe de la Oficina Regional de Asesoría Jurídica, por la presunta comisión del delito de colusión agravada.

El asunto pintaba interesante y necesitaba un poco más de revisión sobre los hechos y fue que encontré que la conciliación extrajudicial se realizó en el Centro de Conciliación “Mediar Puno”, quien con el representante de la empresa ciudadano chino Chen Junkun, habrían celebrado el acta de conciliación, en la cual por un acuerdo formal retrotrajeron el cobro de penalidades por una cantidad ascendente a S/ 504 mil 727. Según la fuente ANDINA.PE.

En este asunto se concilio sobre penalidades, sin atender a la normativa especial, de contrataciones con el estado y su reglamento, el cual no menciona que se puede conciliar sobre penalidades.

Al respecto cabe precisar que las penalidades cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado. si bien la Entidad es la responsable de determinar la aplicación de la penalidad, esta deberá regirse por lo pactado por las partes en el contrato y el desarrollo establecido en la normativa de contrataciones vigente al momento de la convocatoria del proceso de selección.

las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación, cabe advertir que se puede pactar otras penalidades que contengan los tres requisitos antes mencionados.

La normativa en contratación pública es precisa al mencionar sobre conciliación y arbitraje lo siguiente:

“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes” (texto que se mantiene vigente en las normativas de contratación pública)

Materias no conciliables

“Constituye materias no conciliables, el conjunto de pretensiones que no pueden ser objeto de disposición por la Entidad o contratista, en razón que descansan en normas de orden público, por tanto, no pueden solventarse ante un centro de conciliación, sino corresponden a la vía arbitral o Poder Judicial, según sea el caso”

La LCE (Ley de contrataciones con el estado) establece las materias excluidas del sistema conciliatorio, respecto de las que no puede iniciarse un procedimiento conciliatorio, menos aún arribar acuerdos totales y parciales. Son materias no conciliables que corresponde resolver al Poder Judicial:

 1. Las referidas a la resolución contractual.

2. Las solicitudes de ampliación del plazo contractual.

3. Las relacionadas con la recepción y conformidad de la prestación.

4. Las referidas a las valorizaciones o metrados.

5. Liquidación del contrato.

 6. Otros supuestos diferentes a los mencionados, antes de la fecha del pago final.

7. Las que versen sobre defectos o vicios ocultos.

8. Obligaciones previstas en el contrato que debe cumplirse con posterioridad al pago final

Así también es inarbitrable y por consiguiente inconciliable, el enriquecimiento sin causa o indebido, aprobar o no las prestaciones adicionales, indemnizaciones que derive en la falta de aprobación de prestaciones adicionales. Comprende también la nulidad de contrato, que son competencia del arbitraje por cuanto es materia arbitrable y no concilible.

Ahora bien, el acuerdo arribado en el acta de conciliación no contiene el requisito de legalidad establecido para su valides, puesto que los conjuntos de pretensiones no pueden ser objeto de disposición por la Entidad o contratista en razón que descansan en normas de orden público, es decir se encuentran dentro del marco de la Ley de Contrataciones y su Reglamento y contiene un procedimiento establecido para su aplicación y cuantificación y no puede ser objeto de disminución o negociación, obviando la aplicación sustentada en los informes del área usuaria, puesto que ello afectaría la protección de la penalidad en su función resarcitoria. En el entendido que lo que protege la penalidad son los fondos públicos materializados en los bienes, servicio y obras que benefician a la población como una acción de retribución de los impuestos en un estado de derecho proveniente de un pacto social.

Este hecho pasa a tipificarse como delito de Colusión agravada el cual establece que:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directo o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mientras concerta con los interesados defraudar patrimonialmente al Estado o entidad y organismo del estado, según ley.  

Finalmente concluiríamos que la penalidad no puede ser objeto de disminución o negociación, sin embargo, el máximo de la penalidad faculta al titular de la Entidad a resolver el contrato, el cual puede o no resolver dependiente del avance de la prestación, pero en ningún caso puede obviar la aplicación o disminuir la afectación que la penalidad protege.

La conciliación no faculta al procurador a negociar sobre la disminución o no aplicación de la penalidad impuesta al contratista si esta existe y tiene documentación que la respalde, cabe resaltar que la decisión de conciliar es puede ser delegado por el titular de la Entidad que se sustenta en un informe técnico legal debidamente fundamentado en cual contendrá los criterios de costo-beneficio en razón de costos, recursos, expectativa de éxito, oportunidad, riesgos para la ejecución contractual.

Finalmente, el árbitro en un proceso arbitral con todas las garantías de un debido proceso y la tutela procesal efectiva, puede declarar la aplicación o no aplicación de la penalidad, así como su monto, el cual constara en un laudo arbitral que tiene la calidad de cosa juzgada, pero no su disminución en contravención a los pactado en el contrato, o a los informes que sustente el área usuaria de la Entidad.

Las entidades deberían invertir en especialista en la materia, siendo que de un análisis costo beneficio, se puede superar problemas que pueden comprometer la estabilidad de la institución en la cual se encuentran y así mismo promover los objetivos de la contratación pública como es llegar al ciudadano y de esa forma cumplir con el interés general y satisfacer la necesidad pública. El tema es sumamente complicado y las constantes modificaciones a la normativa no la hace más sencillo y es que la normativa de contratación pública requiere profesionales en contante actualización y capacitación para un mejor desenvolvimiento en su entidad y siendo que el corazón de una entidad es su área de contrataciones estas deberían estar en mejores condiciones para enfrentar los diversos retos que asumen día a día y que son requeridos por la población para su bienestar.

 

MUERE SIENDO UN HÉROE Y VIVE LO SUFICIENTE PARA CONVERTIRTE EN VILLANO, LA REALIDAD DE LAS CONTRATACIONES DIRECTAS EN PANDEMIA

 

Victor Huanca Palomino

 

A lo largo de la pandemia nos ha demostrado muchas realidades de las cuales aún no éramos conscientes o lo éramos relativamente con cierta duda, y una de ellas fue el hecho de ver hasta donde se puede llegar a corromper una persona para obtener beneficios de los quienes más lo necesitan, es el caso que trataremos las contrataciones directas ocasionadas por la emergencia sanitaria por el COVID 19

El proceso normal de contratación publica esta normado y regulado por la Ley de Contrataciones del Estado ley 30225 y su reglamento, el cual tiene etapas preclusivas que llevan a los postores a contratar con el estado tras un proceso riguroso que establece criterios normados y faces de selección. En las contrataciones directas[1] este proceso no es tal y así mismo no procede ese criterio de rigurosidad para la selección del contratista, sino es un proceso abreviado con un tiempo para regularizar de 10, hasta 45 días[2] por el mismo estado de emergencia por el cual se encuentra la situación en la que nos encontramos, ocasionado por la COVID-19. Ello a llevado a proveerse de bienes, servicio o consultorías de obras, a precios superiores a los establecidos para la contratación de los “CAATs”. (Contratación de Servicio de Alquiler, Operación y Mantenimiento de un (01) Centro de Atención y Aislamiento Temporal para pacientes afectado con el COVID 19) en diferentes partes del país para atender a pacientes con COVID-19 y que por lo cual no se podía atender dentro del hospital por su limitada capacidad, en tal sentido estos CAATs se convertían en hospitales fuera de los hospitales, en ese escenario no se conocía a cuanto podía ascender el costo de un CAATs y que si bien se encontraba a cargo del PRONIS (Programa Nacional de Inversión en Salud), el contrato podía superar el millón por cada 30 días  de contratación y asi mismo se contrataba Gestión Hospitalaria que correspondía a la atención de los pacientes como es la alimentación y la limpieza, en total el monto podía escapar de los estándares establecidos con las cotizaciones históricas y así mismo no se contaba con información de contraste,  al ser una contratación directa en situación de emergencia, tan es así que el precio era fijado por el contratista, para esto el OSCE (organismo supervisor de las contrataciones)  proporciono la Guía de Contratación Directa,  en la cual establece en el numeral 10 que: “ No se exige contar con un número mínimo de cotizaciones o de fuentes, siendo responsabilidad de la Entidad ser diligente en sus actuaciones” Ello contribuyó a que los postores ofertaran excesivamente.

Con motivo de la ampliación de la  situación de emergencia por el COVID 19  el plazo de atención de los CAATS, también surtió el mismo efecto, en tal sentido los contratistas debían seguir prestando el servicio, puesto que de no continuar, requería la desinstalación de los CAATs, lo cual se encontraba presupuestado en un 10% del pago contractual y siendo que los adicionales correspondían al 25% y que las contrataciones complementarias no se encuentran establecidas para contrataciones directas, los contratistas en una posición ventajosa frente a la Entidad   llegaron a subir el precio para la continuación del servicio y ante la negativa de la entidad recurrieron al arbitraje.  En cambio, otros al no verse afectados sin un contrato y siendo que en la necesidad continuaba requirieron el pago por enriquecimiento sin causa.

En la realidad de las contrataciones del estado, se dice que el estado es un mal pagador, en ese supuesto el contratista tendrá que contar con respaldo financiero, puesto que su pago se materializará mucho después de la conformidad de la prestación y así también tendrá que someterse a funcionarios corruptos que solicitan diezmos para efectuar el pago. que el contratista se aventure a participar en un proceso de selección le da pocas probabilidades de ganar económicamente si no cuenta con respaldo financiero y experiencia, lo cual hace que aquellos contratistas corran un riesgo que bien podría ocasionar más perjuicios que ganancias lo cual se ve reflejado en el bajo índice de postores por proceso de selección, el cual tiene valores que se mantiene bajos en relación a los años pasado esta observación no se ha modificado en los valores actuales sobre el porcentaje de participación de postores por proceso de selección. [3]

Un punto resaltante en la Contratación Directa, fue la entrega de bienes y la prestación de servicio las cuales no contaban con el presupuesto (Certificación presupuestal) para la realización del pago al contratista tal ello que se encontraba amparado en la Guía de Orientación del OSCE en el numeral 11 segundo párrafo: “(…) Lo expuesto es distinto a que la certificación presupuestal sea regularizable, conforme al numeral 102.2 del artículo 102 del Reglamento”  con lo cual se tenia al contratista a la espera de la regulación de las actuaciones preparatorias para poder hacer efectivo el pago situación que mermaba ya un más a los contratistas que de buena fe prestaron los bienes o servicios a las entidades del estado.

Es bien conocido que, si el contratista falla en sus prestaciones, la entidad puede dejarle de pagar, penalizarlo, ejecutarle las garantías, resolver el contrato e inhabilitarlo ante el OSCE, sin embargo, el contratista solo puede llegar al arbitraje que no asegura la resolución del conflicto a su favor, pero si la dación de un pago para obtener el laudo arbitral. o incluso iniciar un proceso penal de omisión de funciones[4]si la Entidad no realiza el pago. Pero en la realidad de las contrataciones directas esto no sucedió así y las acciones realizadas por el estado en una situación de emergencia lograron dar ventaja al contratista, para establecer el precio del mercado, el cual no podía ser contrastado puesto que la emergencia sanitaria ha dejado sin posibilidades de contrastar cotizaciones por ser un caso único en su género.

La situación de la emergencia sanitaria nos ha mostrado varias caras de la moneda y su consiguiente evolución, así también ha puesto en el tapete una constante preocupación que no se supera con las modificaciones normativas, y es la corrupción que como el agua se abre paso por cualquier rendija normativa y llega a infectar a aquellos que ingresan a contratar con el estado. Las reformas no pueden cambiar una realidad, tal vez sea que necesitemos eliminar el factor humano de las contrataciones para hacerlas transparentes o incrementar el control remoto y público para hacerlas realmente eficientes, pero el devenir de las contrataciones publicas ha demostrado que aquellos contratistas que continúen contratando con el estado se corrompan y sea de esa corrupción en la cual se ven inmiscuido lo que le de las ganancias para continuar viviendo como villanos o mueran pronto al contratar siguiendo las normas establecidas por el propio estado.

 

 

 

 

 

 

---

[1] EL Articulo 27. Contrataciones directas

27.1 Excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los supuestos (…) b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situación que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rectos del sistema nacional de salud

[2] El estado respecto de la contratación directa por el supuesto de situación de emergencia por el COVID -19; a fin de mitigar el riesgo y evitar el contagio ha emitido Decretos Supremos que establecen plazos mediante los cuales se dictan medidas de prevención y control del Covid -19 y dentro de los cuales se observa los plazos para la regularización de las compras directas.

[3] https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/ESTUDIO%20CONSOLIDADO%20-datos%202017-Final%2019102018.pdf

Para los procedimientos clásicos, si bien se ha reducido el porcentaje de procesos que se adjudicaron con la participación de una sola propuesta presentada y, paralelamente, se ha incrementado el porcentaje de ítems con la participación de un elevado número de propuestas, con la proyección al año 2018 se determina que ambos extremos se estarían estabilizando. Para el primer caso, el valor oscila entre 47% y 49%, mientras que para el segundo caso, el valor oscila alrededor de 19%. Del mismo modo, se mantienen estables los porcentajes de ítems adjudicados con la participación de 2 propuestas presentadas (alrededor de 21%) y los ítems con la participación de 3 propuestas presentadas (alrededor de 11%).

[4] En el ejercicio de sus funciones los servidores y funcionarios públicos pueden incurrir en tres tipos de responsabilidad: responsabilidad administrativa funcional, responsabilidad civil y responsabilidad penal.

TEORIAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE

 TEORIAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE 

INTRODUCCION

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos hetero compositivo, donde un tercero llamado arbitro resuelve el conflicto entre dos partes de forma que la decisión del arbitro se constituya en una decisión con efecto de cosa juzgada y su ejecución se realiza a través del mismo tribunal arbitral si las partes acuerdan que así sea o en la instancia judicial.

El arbitraje en el Perú se presenta como un mecanismo orientado a la consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y efectivo.

“A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia.

Al respecto es interesante conocer sobre el origen del arbitraje y si este origen es contractual o jurisdiccional para poder entender con amplitud el sentido del arbitraje y como el tribunal constitución se pronuncia por ambas teorías que pretenden resolver la discusión sobre el origen del arbitraje.

TEORÍAS QUE EXPLICAN EL ORIGEN DEL ARBITRAJE.

El arbitraje es un mecanismo hetero (griego – distinto) compositivo (latín –resolución) lo cual se resume en que la solución al conflicto proviene de alguien distinto a las partes que se encuentra en una posición supra partes que tiene decisión vinculante para las partes, puesto que es elegida por ellos para que resuelva el conflicto. El arbitraje se encuentra con dos teorías a los extremos opuesto que buscan explicar la naturaleza del arbitraje. La teoría privatista o contractualita y la teoría publicista o jurisdiccionalita; así como una serie de teorías eclécticas o mixtas.

Teoría jurisdiccionalita:

·         El Tribunal Constitucional, ha señalado que la noción de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2, inciso 24 literal “a”

·    El arbitramento cae en el campo público y los árbitros poseen el carácter de verdaderos jueces que ejercita la función jurisdiccional del estado, aunque sea con carácter temporal y limitado a un asunto en particular, en el cual deciden mediante su propia competencia y dictan una sentencia.

·    Entiende que el arbitraje no depende de la voluntad de las partes sino de la voluntad del estado, entienden que el arbitraje nace del reconocimiento del estado y este ser soberano y plenipotenciado es quien delega a los particulares la facultad de solucionar sus conflictos

Teoría contractualita:

·         Considera que el arbitraje es un contrato. El convenio arbitral nace de la voluntad de las partes, lo que permite que esta institución surja y se desarrolle. Así como lo describe. Feldestein y Leonardi

“Así como las partes han acordado celebrar determinados negocios. Han convenido también el modo de resolver los posibles diferendos. Es justicia privada por que se origina en un contrato que tiene por presupuesto el ejercicio de la autonomía de la voluntad y por detas encontramos. Básicamente un principio constitucional que autoriza el libre ejercicio de esa voluntad contractual”. (Feldestein Y Leonardi 1998,p.11)

·   El arbitramento no tiene carácter público puesto que no se encuentran investidos del carácter de funcionario público encargado de administrar justicia en nombre del Estado, y su poder por decirlo de esta manera proviene de las partes mediante el “convenio arbitral” o “contrato de compromiso”

·         Entiende el arbitraje como un mecanismo de solución de controversias, tiene una clara naturaleza contractual (acuerdo de voluntades) es decir que el arbitraje nace y se desarrolla a partir del contrato

Teoría intermedia o ecléctica

Consiste básicamente en una compatibilización de las teorías antes descritas, entonces el arbitraje es para esta teoría un acuerdo de voluntades (contrato) que tiene efectos jurisdiccionales

Teoría autónoma

El arbitraje se desenvuelve en un régimen independiente, libre y emancipado de cualquier ordenamiento jurídico, en otras palabras, tiene un carácter autónomo.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERU (STC 6167-2005-PHC/TC)

El tribunal constitucional peruano ha hecho suya la teoría jurisdiccional

“Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional”

El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: "No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación".  Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

 

Al respecto el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes.

b) Interés social en la composición del conflicto.

c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.

d) Aplicación de la ley o integración del derecho.

La confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,  por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del. artículo 139   de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional.

El Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1° de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que, tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.

Quienes se inclinan por la irreversibilidad de los laudos arbitrales se sustentan en el artículo 4° de la Ley N.º 26572, que establece que, salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral, así con en el artículo 59°, que otorga a los laudos arbítrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos no procede recurso alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad.

 

AMPLIACION DE PLAZO ORIGINADO POR LA DEMORA EN LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS

EL PROBLEMA DE LAS DEMORAS

he podido apreciar que la principal causa de las paralizaciones en las obras ejecutadas por administración directa se relacionan a la falta o retraso en la adquisición de bienes, servicios e insumos de acuerdo a la necesidad establecida en el cronograma de ejecución de obra, lo cual trae como consecuencia,  ampliaciones de plazo que dilatan la ejecución de la obra. Así como el desfinanciamiento de la obra por la necesidad de contar con presupuesto adicional no establecido en el expediente técnico, ocasionando un desbalance comparativo entre el avance físico y el financiero de la obra.

En tales circunstancias  se deberían contestar  preguntas tales como; ¿Si con la dación de una directiva y la modificación de la normativa interna se puede minimizar las posibilidades de ampliaciones de plazo?, ¿Que si la coordinación con las áreas de Abastecimientos y la Gerencia de Infraestructura puede ocasionar el desarrollo de la ejecución de las obras en tiempo oportuno? y si  ¿Las modificaciones en los procesos de adquisición de bienes y servicios Orientados a obras publicas pueden ocasionar la mejora en la ejecución de obras por administración directa?